新虚假陈述司法解释之董监高责任

最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号，以下简称“新司法解释”）是根据新证券法及多年来的司法实践对《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号，以下简称“旧司法解释”）进行全面修订的成果，为资本市场规范发展提供了有力司法保障。“新司法解释”的一大亮点是细化发行人董事、监事、高级管理人员（以下简称“董监高”）的过错认定规则，本文就“新司法解释”对董监高责任的认定标准和抗辩情形进行梳理，供投资者维权时参考。

一、新、旧司法解释对董监高责任的认定

“旧司法解释”第21条仅笼统规定了“过错推定”的归责原则。由于该规定未明确董监高“无过错”的具体情形，在既往司法实践中，被行政处罚的董监高关于民事责任免责抗辩的主张极难得到法院支持。我国司法实践中对其过错认定及责任形式等方面也有不同看法。

“新司法解释”第13条将过错限定为故意和重大过失，同时在第14至第16条作出了专门规定，明确董监高的过错认定标准及免责事由，并专门规定独立董事的特殊免责抗辩事由，独立董事只要能够证明已按规定采取了相应措施即可免责，打消了勤勉尽责者的后顾之忧，避免了“寒蝉效应”，回应了市场关切，稳定了市场预期，摒弃了“一刀切”的责任认定倾向，在董监高责任精细化认定的道路上迈出了重要一步，也为董监高等人员的履职提供了指引。

二、董监高的过错认定标准

“新司法解释”第14条第1款规定，对于董监高是否存在过错这一问题，法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。根据不同类型董监高的工作职责及相应履职特点确定勤勉义务标准，有助于准确判断董监高对于相关虚假陈述是否存在故意或者严重违反法定义务的情形。

第14条第2款规定采取“否定性列举”的方式，列明了不能构成充分免责事由的几种情形。董监高仅仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其已经履行勤勉义务的，法院将不予支持。

三、董监高的免责事由

“新司法解释”第15条规定，如果董监高无法保证信息披露内容的真实性、准确性、完整性或者有异议，及时以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露（包括发行人披露和董监高因发行人不予披露而直接申请披露两种情况），法院可以认定其主观上没有过错。但是，若该董监高在审议、审核信息披露文件时投赞成票则不能援引该情形抗辩免责。

四、独立董事的免责事由

在康美药业特别代表人诉讼一案中，广州中院结合相关主体是否参与造假、报告签署情况、被诉主体身份等方面对各董监高进行责任划分，独立董事的责任成为社会关注的热点问题。为更好地回应社会关切，在与证券监管部门磋商基础上，“新司法解释”第16条规定了独立董事的免责和减责抗辩事由。与此同时，第16条第3款规定，外部监事和职工监事，适用前款规定。

第16条以“列举+兜底”的方式规定了独立董事勤勉尽责的情形，列举情形包括：一是在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；二是在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；三是在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；四是因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的。

现有制度设计要求独立董事具有独立性、外部性。“新司法解释”第16条规定的独立董事免责认定标准相较于董事、监事（不包括外部监事和职工监事）和高级管理人员更为宽松。差异化的规定是考虑到独立董事原则上不直接参与公司治理、不在公司长期工作，相对欠缺发现虚假陈述的能力。同时，列举的第一种和第四种免责情形也督促独立董事充分利用既有法定职权以发现虚假陈述行为。

投资者在虚假陈述案件维权时，除了可以将发行人、实控人列为被告外，还可以考虑将董监高列为共同被告，免责情形的举证责任由董监高本人承担。