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证监会机构监管情况通报明确“通道有风险、通道不免责”

2017-11-9 9:39:51

2017年11月6日,证券基金机构监管部发布了《机构监管情况通报》(2017年第11期),以“通道有风险,通道不免责”为主题,通报了两起通道业务管理人因未勤勉尽责而承担法律责任的案例,并对通道业务管理人的责任进行了分析。
一、两起案情简介
(一)A基金专户子公司、B资管公司违规开展通道业务被采取行政监管措施
C期货资管子公司设立资管产品,通过投资A基金专户子公司专户计划和某信托公司信托计划,再投向B资管公司(证券公司资管子公司)定向资管计划,最终投向港股市场。受所投香港股票暴跌影响,C期货资管子公司5只资管产品净值大幅下跌、出现重大亏损。
经核查,两家公司分别存在以下问题:
1.A基金专户子公司违反规定开展“一对多”通道业务,且向未提供实质服务的第三方机构支付费用
2.B资管公司产品管理未勤勉尽责,且未落实异常交易监控机制
(二)D基金专户子公司开展通道业务未勤勉尽责,一审法院判决其承担相应民事责任
2014年6月,因E房地产开发公司(实际控制人李某锋)资金链出现问题,前期用于募资的WS系列资管计划无法按期兑付,李某刚、李某锋两人通过F私募机构(实际控制人李某刚),以参与某银行项目的名义,与D基金专户子公司合作发起设立JT系列资管计划,募集资金9.7亿元,认购F私募机构作为普通合伙人发起设立的投资基金合伙企业的有限合伙份额。
之后,李某刚、李某锋两人在明知某银行项目暂停的情况下,仍以参与该项目为名催促D基金专户子公司投资划款,后又违反合伙协议约定,将约9.6亿元的募集资金分笔划出,用于兑付WS资管计划及偿还其他债务。
D基金专户子公司了解真实情况后,立刻向公安机关报案,冻结资金约6.5亿元。同时,D基金专户子公司向法院提起民事诉讼,要求侵权方赔偿损失。
一审法院在判决相关侵权方承担赔偿责任的同时,认为与普通投资者相比,专业投资机构在风险管理上更具优势,理应尽到专业投资机构在私募基金的资金募集、资金运用等环节所能够尽到的合理注意义务,故而认定被侵权人D基金专户子公司也存在一定过错,应承担与之相应的责任。
二、通报意义
(一)明确通道业务的特征
通道业务具备以下四个特征
1.资金和资产“两头在外”,通道方(或称为受托方)的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”。
2.通道方(受托方)按照委托方的投资指令开展业务,通常不承担主动管理责任。
3.投资风险通常由委托方承担。
4.管理费相对较低。
(二)总结通道业务的四种类型
1.按照通道载体不同,可以分为“一对一”通道业务和“一对多”通道业务。
2.按照主导方不同,可以划分为委托人主导的通道业务与第三人主导的通道业务。
3.按照设立目的不同,可以划分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务。
证监明确:
【监管套利的通道业务】主要是银行等机构为规避投资范围、利率管制、信贷额度、资本充足率等监管指标约束;或者信托等机构为规避证券开户限制、资金来源要求、股东登记等问题;主要投资于非标准化资产。
【有一定正当需求的通道业务】主要以标准化资产的投资为主。这类业务主要是因为银行自身管理资金体量大,而询价对象有限、交易员数量不够,为此委托证券基金经营机构等作为通道。
这里监管倾向明显表达:逐步禁止非标通道
4.按照履行管理职责程度的不同,可以划分为完全让渡管理职责的通道业务和部分让渡管理职责的通道业务。
(三)明确通道业务管理人的四大义务
1.保证主体适格义务
2.完全履行合同约定义务
3.诚信履行合同附随义务
4.遵守合同约定以外的法定或者规定义务,主要是合规以及配合监管等义务。
(四)明确通道业务管理人的法律责任
法律责任方面,具体从管理人对委托人的责任、对第三人的责任、行政责任和刑事责任等四大板块,对管理人的法律责任作出分析。
(五)得出认定管理人责任时应当遵循的三大原则
1.合同免责条款对于管理人和委托人有效,但不能对抗第三人。
2.管理人的民事责任,多采用较为严格的归责原则,“通道业务”不能成为免责事由。并且,无论在违约之诉还是侵权之诉中,管理人都难以主张通道业务而免责。
   3.管理人的行政责任,采用过错责任原则,即有过错即担责。